Rechtsfragen bei Mergers & Acquisitions: besonderheiten bei dem Erwerb von Chemieunternehmen

Rechtsfragen bei Mergers & Acquisitions. Besonderheiten bei dem Erwerb von Chemieunternehmen. Ähnlich der pharmazeutischen Industrie ist auch die chemische Industrie durch eine hohe Regulierungsdichte geprägt, die nach Inkrafttreten von Reach noch zunehmen wird. Dieser Umstand ist in besonderer Weise bei Unternehmenstransaktionen zu berücksichtigen. Marc Besen und Dr. Thomas Stohlmeier, Partner der Rechtsanwaltskanzlei Clifford Chance, geben einen Überblick über branchenspezifische Rechtsprobleme.

Bei der Due Diligence (Unternehmensbewertung) und der Vertragsgestaltung sind beim Kauf von Chemieunternehmen im Gegensatz zu anderen Industrien Besonderheiten zu beachten, die sich aus der Regulierungsdichte des Marktumfeldes ergeben. Diese sind vielschichtig und reichen thematisch vom klassischen Chemikalienrecht über Anlagen- bzw. Umweltrecht – Stichwörter: Altlasten und Chemieparks – bis hin zum Wettbewerbsrecht. Der Schwerpunkt hängt jeweils von der Transaktion ab. Im Folgenden werden exemplarisch verschiedene typische Fälle dargestellt.

Verkehrsfähigkeit der Produkte

Die Verkehrsfähigkeit von Stoffen oder Zubereitungen hat beim Kauf eines Chemieunternehmens eine wesentliche Bedeutung. Bis auf wenige Ausnahmen, z. B. bei Biozid- Produkten, bedürfen Chemikalien nach derzeitiger Rechtslage keiner Zulassung, um in den Verkehr gebracht zu werden. Lediglich für neue Stoffe besteht eine Anmeldepflicht. Hierzu muss das Unternehmen umfangreiche Prüfnachweise vorlegen. Die Anmeldebehörde hat dann nach einer Schlüssigkeitskontrolle innerhalb einer Verbotsfrist mitzuteilen, ob sie die Anmeldung als ordnungsgemäß anerkennt oder beanstandet. Im letzteren Fall muss der Anmelder Berichtigungen und Ergänzungen vorlegen. Kommt er dem nicht fristgerecht nach, ist die Anmeldestelle grundsätzlich befugt, das In-Verkehr-Bringen des Stoffes oder der Zubereitung zu untersagen (§ 20 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 11 Abs. 3 ChemG).

Nicht nur vor diesem Hintergrund empfiehlt sich bei einer Due Diligence eine detaillierte Prüfung der diesbezüglichen Korrespondenz mit der zuständigen Behörde. Aber auch angemeldete Stoffe und Zubereitungen können ihre ursprüngliche Verkehrsfähigkeit wieder verlieren.

Dies ist offensichtlich bei einem behördlichen Verbot der Fall. Wichtige Indizien liefern regelmäßig auch die Mitteilungen, zu denen die Chemieunternehmen gemäß § 16 a bis e des Chemikaliengesetzes (ChemG) insbesondere bei neuen Erkenntnissen über die Wirkungen des Stoffes auf Mensch und Umwelt verpflichtet sind. Dies gilt vor allem für Altstoffe, die von der allgemeinen Anmeldepflicht ausgenommen sind. Für eine entsprechende Risikoanalyse ist auch wichtig, ob freiwillige oder behördlich veranlasste Rückrufe von Produkten des Zielunternehmens erfolgt sind. Gleiches gilt für Produkthaftungsfälle innerhalb der letzten drei bis fünf Jahre, deren Haftungsrisiko zudem fortdauert und die daher im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen gesondert zu betrachten sind. Sind Anknüpfungspunkte zu den USA gegeben, sind Prozess- und Haftungsrisiken vor dem Hintergrund der erweiterten und kostspieligen Verfahrensgestaltung („jury trial“, „discovery“) und dem erhöhten Schadensersatzrisiko („punitive damages“) besonders sorgfältig zu prüfen.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass nicht erst seit der Aufnahme von Biozid-Produkten in den Anwendungsbereich des ChemG bei der Vermarktung von Chemikalien auch dem Wettbewerbsrecht ein immer größerer Stellenwert zukommt. Die Nichteinhaltung der strengen regulatorischen Vorgaben bzgl. Verpackung, Kennzeichnung oder Werbung kann nicht nur zu ordnungsbehördlichen Konsequenzen führen, sondern auch einen Verstoß gegen § 3 (i.V.m. § 4 Nr. 11) des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) darstellen. Ein derartiger Verstoß kann zu Unterlassungs- oder gar Schadensersatzforderungen seitens Wettbewerbern oder legitimierter Verbände führen.

Sichere und umweltgerechte Produktion

Besonderer Aufmerksamkeit bedarf auch die Produktion. Für den Betrieb einer Chemieanlage kann eine Vielzahl von Genehmigungen erforderlich sein, wie etwa die Anlagengenehmigung gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG). Auch hier erfordert eine ordnungsgemäße Risikoanalyse eine sorgfältige Prüfung der entsprechenden Genehmigungsbescheide. Zudem liefern Aufzeichnungen von Inspektionen und Audits der zuständigen Überwachungsbehörde sowie auf Grundlage der Störfallverordnung erstellte Berichte des Betreibers Anhaltspunkte, ob die Produktion bestimmte Sicherheits- und Qualitätsstandards erfüllt.

Risiko Altlasten

Gerade für Unternehmen der chemischen Industrie ist die Gefahr umweltrechtlicher Haftungssachverhalte nicht fernliegend. Dies betrifft insbesondere historische Altlasten. Diese müssen noch nicht einmal vom gegenwärtigen Betreiber und Verkäufer einer chemischen Unternehmung oder aus jüngerer Vergangenheit stammen, sondern können durchaus auf weit zurückliegende Vorgänge bis in das 19. Jahrhundert zurückgehen – damals herrschten eben weniger strenge Regeln als heute. Für den Erwerber eines chemischen Unternehmens wird auch eine umweltrechtliche Prüfung nicht immer zu einer lückenlosen Aufklärung führen können, welche Risiken im Kaufobjekt verborgen sind und wer sie verursacht hat. Bei der vertraglichen Gestaltung des Unternehmenskaufvertrages ist daher einer angemessenen Risikoverteilung hinsichtlich zukünftiger Sanierungsaufwendungen große Bedeutung beizumessen.

Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen

Der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ist für die chemische Industrie von zentraler Bedeutung, insbesondere auf Grund des hohen Forschungs- und Entwicklungsaufwands für neue Produkte. Bei der Due Diligence ist daher insbesondere zu klären, ob die betroffenen Informationen (Zusammensetzung und Eigenschaften von Stoffen, Herstellungsverfahren, Prüfnachweise etc.) rechtlich geschützt sind, welche tatsächlichen Schutzvorkehrungen gegen eventuellen Geheimnisverrat getroffen wurden und auf welchen Kreis von Wissensträgern geheimes Knowhow beschränkt ist. Diese Informationen sind insbesondere bei einem Asset Deal unverzichtbar, weshalb Veräußerer und Erwerber zusammenwirken und sicherstellen sollten, dass die Know-how-Träger zum Käufer überwechseln. Falls dies nicht möglich ist, kann der Verkäufer alternativ das Know-how schriftlich dokumentieren und es dem Käufer zur Verfügung stellen.

Letzteres gilt insbesondere im Hinblick auf die so genannte Zweit- oder Parallelanmeldeproblematik. Hierunter verbirgt sich der Ansatz, einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Betriebsund Geschäftgeheimnissen des Erstanmelders eines Stoffes auf der einen und Tierschutz, Freihaltung von Forschungskapazitäten, Wettbewerbsfreiheit sowie Verwaltungseffizienz auf der anderen Seite zu finden. Gemäß § 20a des ChemG ist die Verwendung von Prüfnachweisen durch Dritte nur bei schriftlicher Zustimmung des Erstanmelders möglich. Die Zustimmung erfolgt meist gegen Entgelt im Rahmen eines Lizenzvertrages. Hierbei sowie in allen Fällen, in denen sich betriebsnotwendige gewerbliche Schutzrechte im Eigentum Dritter befinden, ist die lizenzrechtliche Ausgestaltung dieser Schutzrechte zu überprüfen. In diesem Zusammenhang stellt sich eine Reihe von Fragen. Neben der Laufzeit und eventueller vorzeitiger Kündigungsmöglichkeiten (z. B. auf Grund einer sog. change of control-Klausel, also einem Kündigungsrecht beim Wechsel des Eigentümers des Lizenznehmers), der Lizenzgebühr und der Nutzungsrechte an Verbesserungen, ist regelmäßig auch das Problem kartellrechtlicher Wirksamkeit (z. B. bei Exklusivität) zu untersuchen.

Ausblick: Reach ante portas

Der zu berücksichtigende regulatorische Rahmen wird in naher Zukunft noch an Komplexität zunehmen. Am 27. Juni 2006 hat der EU-Umweltministerrat einen gemeinsamen Standpunkt zur Chemikalienverordnung Reach verabschiedet und damit eine grundlegende Reform der europäischen Chemikalienpolitik einen wichtigen Schritt vorangebracht. Mit der endgültigen Verabschiedung dieser Verordnung kann noch in diesem Jahr gerechnet werden, so dass die ersten Anforderungen 2008 in Kraft treten dürften.

Reach bringt eine Vielzahl von Änderungen für das deutsche bzw. europäische Chemikalienrecht mit sich. Wesentliches Ziel ist, dass stufenweise alle auf dem Markt befindlichen Industriechemikalien durch die Hersteller oder Importeure der Stoffe registriert werden. Hierzu müssen neben einer eigenen Risikoabschätzung in den nächsten Jahren umfassende Datensätze erhoben werden. Ferner steigt der Umfang an Daten, die bei der Registrierung einzureichen sind, mit dem Volumen des pro Jahr hergestellten oder importierten Stoffs. Dieser Ansatz ist Ausdruck einer fundamentalen Neuerung: die Umkehr der Beweislast. Erstmals müssen die Hersteller nachweisen, dass ihre Produkte unbedenklich sind.

Obgleich eine Vielzahl der deutschen Unternehmen im Rahmen einer Selbstverpflichtung die notwendigen Daten schon in der Vergangenheit ermittelt haben dürften, wird Reach den registrierungspflichtigen Unternehmen für zusätzliche Tests und die Erstellung der Registrierungsdossiers beträchtliche Kosten auferlegen. Bei vielen Stoffen sind die Gewinnmargen bereits jetzt so gering, dass diese zusätzlichen Kosten nicht mehr aufgebracht werden können. Daher wird davon ausgegangen, dass 5% bis 10 % der Stoffe zukünftig nicht mehr in Europa produziert und vermarktet werden. Für die Zubereiter bedeutet dies einen erheblichen Anpassungsbedarf von Rezepturen im weiterverarbeitenden Bereich. Auch wird dies zusätzliche starke Kostenbelastungen und Belegung von Ressourcen mit sich bringen. Der genaue Umfang der Belastungen dürfte also im Ergebnis nicht nur für institutionelle Anleger und Finanzinvestoren entscheidende Bedeutung haben.

Wird dieser Umstand bei der Due Diligence beachtet und das hiermit verbundene Risiko sorgfältig abgewogen, sollte Reach aber kein Hinderungsgrund für eine geplante Transaktion sein. Ganz im Gegenteil kann die von der Europäischen Kommission beabsichtigte Chemikaliensicherheit auch zu einem positiven Geschäftsumfeld führen, in dessen Rahmen die Einführung neuer chemischer Stoffe auf dem Markt einfacher werden kann. Dies wiederum kann positive Auswirkungen auf Entwicklung, Innovation und daher den langfristigen Unternehmenserfolg haben.

Kontakt:

Marc Besen
marc.besen@cliffordchance.com

Dr. Thomas Stohlmeier
thomas.stohlmeier@cliffordchance.com
Sozietät Clifford Chance,
Düsseldorf
Tel.: 0211/4355-0
Fax: 0211/4355-5600
www.cliffordchance.com

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